什么是擅自使用？发包人接受了建筑物钥匙房屋是否构成擅自使用，发包人将简易的办公用品搬进未竣工的建筑物是否构成擅自使用？这些情形司法解释均未做规定。德国著名法学家拉伦茨在《法学方法论》中提到“法律事实应涵摄到法律规定的构成要件下去考量”，对于擅自使用，笔者尝试拆分成“擅自”和“使用”两个构成要件进行解读：

关于“擅自”的理解，有观点认为发包方未经承包方同意提前使用建筑工程就认定为擅自使用，另有观点认为，擅自使用涉及法律的禁止性规定（《中华人民共和国民法典》第799条第二款）以及公共利益，只要是在竣工之前使用了工程就构成“擅自使用”。从体系解释的角度，后者更为合理。笔者认为，“擅自”应指发包方本身有过错，而承包人无过错的情形。发包人在工程竣工之前有以使用的目的占有建筑工程，且没有与承包人之间事前的约定使用的情况。

关于“使用”的理解，目前的理论与实务中存在三种观点，第一种观点认为，发包人在物理上控制了建设工程即视为“使用”；第二种观点认为发包方按照建设工程的通常用途进行使用就应认定为“使用”，第三种观点认为，只要发包方已完成建设工程转移占有就可以认为是“使用”。笔者认为“使用”应采取限缩解释，并非发包方临时的占用或物理上的人员或物品临时 进入建筑工程领域内就是“使用”，也不能局限地认为以合同约定用途使用才属于使用。审判实务中通常以建筑工程转移占有、实际控制工程为标准认定“使用”。笔者认同审判实务中的观点，这样不会产生以物理占有为标准太宽泛，也不会存在以合同用途使用作为判断标准过于局限的问题。

发包人未经过竣工验收就将建设工程直接投入使用是擅自使用的典型情形。这里牵涉到一个问题，即建设工程在的提前投入使用之前发包人已经和承包人协商一致同意工程的使用是否构成“擅自使用”。笔者认为，建设工程涉及主体众多，同时事关公共利益，“擅自”针对的不仅仅是发包人，还包括法律规定的建设工程涉及的其他主体。《建设工程质量管理条例》（2019）（以下简称“《质量条例》”）第16条第4款规定“建设工程竣工验收应当具备有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”；《质量条例》第49条同时规定“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。由此可见，建设工程的竣工不只需要得到发包方的认可，规划、公安消防、环保等部门同样参与其中，发包人对未竣工验收的建筑物的使用仅得到承包人的认可并不能完全否定发包人的擅自使用。即使是得到承包人的认可同意，也要综合工程的使用是否会破坏工程的质量、是否会破坏周边环境来判断构成擅自使用与否。

如果发包人违反法律规范在未竣工的情况下直接使用建设工程无疑构成擅自使用。在某建筑集团与某置业公司建设工程施工合同纠纷案中，终审法院阐述对“擅自”的理解，法院认为司法解释所规范的“擅自”系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。案涉工程已经实际交付使用，案涉未有证据证明有质量问题，置业公司（发包人）应当按照约定给付案涉工程款。

发包人没有自己使用建设工程而是将建设工程交给他人使用也是一种擅自使用。上海东江建筑、郑灯足建设工程施工合同纠纷案中，案涉工程由郑灯足长期停工，郑灯足所完成的工程虽未经过竣工验收，但实际上在停工之后，总包方兖矿东华建设有限公司已将该工程交由第三人施工，总包方的行为视为其对该部分已完成工程质量的认可，故对于郑灯足要求总包方支付欠付工程款的诉讼请求，法院予以支持。

在武汉海源建筑工程有限公司与武汉新创建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，虽然再审过程中发包方海源公司主张案涉工程质量是否合格尚未被确认，其不应判决支付工程款。但是法院认定海源公司在案涉工程尚未竣工的情况下，接收116套房屋的钥匙并对外销售房屋的行为已经构成擅自使用，海源公司应支付案涉工程的工程款。从擅自使用的构成要件来看，海源公司接收房屋钥匙的行为转移了房屋的占有，对外销售的行为已经是对未竣工房屋的使用。

发包人由于种种原因，比如工程已逾期需要尽快让购房人入住以减少违约责任等，会允许购房人提前进入建设工程房屋，如果购房人的提前进入确实是发包人将未竣工房屋交付使用的表现，那么这种行为也属于发包人的擅自使用。

中冶建设高新工程技术有限责任公司沈阳分公司与黑河正亿房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案中原告正亿公司（发包人）将开发的黑龙江省嫩江县宝宏家园住宅项目发包给被告中冶建设分公司（承包人）。工程接近尾声时，因交房逾期购房人上访，为减轻逾期交房违约损失，发包人同意购房人陆续入住。因工程质量存在瑕疵，正亿公司未支付中冶建设分公司工程款。后期中冶建设分公司向法院提起诉讼，诉请发包人给付工程款，法院支持了承包人诉请。工程款经工程质量司法鉴定，确认除主体、基础之外存在工程质量瑕疵，又经修复费用司法鉴定，确认修复工程质量瑕疵需418万元费用。在二审中，法官阐明建设工程未经竣工验收而建设单位实际接受并交付使用构成擅自使用，应由建设单位自行承担基础、主体以外的一般工程质量责任。

如果在工程未竣工的情况下发包人将未竣工的建设工程转让给第三人，在审判实务中被认定为擅自使用，甚至关于发包人擅自使用建设工程的规定不局限于发包人擅自使用，承包人和分包人之间也同样适用。在长春北方建筑工程公司与杨德君建设工程施工合同纠纷案中，北方建筑公司与韩国村公司签订了《建设工程施工合同》，约定由北方建筑公司承建韩国村公司开发的位于长春市前进大街88号的长春韩国（工业）村工程，北方建筑公司将该项工程中的104、106、107、109栋宿舍楼分包给了杨德君所率领的施工队进行施工。在杨德君以部分自有资金垫付施工至土建二层时，由于韩国村公司没有及时按合同约定拨付工程款，致使工程陷入停工状态。北方建筑公司于1996年10月21日向吉林高院提起诉讼，请求判令韩国村公司承担违约责任，偿还北方建筑公司垫资款、借款并赔偿损失、给付违约金等。案涉工程经吉林高院裁定归北方建筑公司所有。然而，北方建筑公司并未在获得案涉工程所有权后向杨德君支付工程款，而是将该建筑工程所有权转让与了泓泰公司。

关于北方公司所称的案涉工程并未竣工的上诉理由，最高法院再审裁定认为北方建筑公司转让建设工程的行为属于擅自使用，推定为工程竣工验收合格。杨德君要求北方建筑公司支付工程价款，依法应当予以支持。

通常情况下，在建设工程正式投入使用之前，发包人会举行启动仪式（启用仪式）以表示自己对建设工程的认可。如果发包人未等到建设工程竣工就举办工程的启动或启用仪式的会被认定为擅自使用。审判实务中，在兰州市西固区人民医院、甘肃正德工程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，发包人西固区医院认为案涉工程是用于医疗的综合门诊大楼，除具备一般建筑物的框架与基础设施外，还需要安装专业医用设施、设备等，包括整体数字化洁净手术室、ICU及NICU系统装备、医用气体系统等设备后方才具备使用条件。对西固区医院而言，如果案涉工程在不具备使用条件之前就擅自使用，实际上是在增加自己的工作成本和工作风险，完全没有必要。

然而，法院没有采纳发包人的理由，认为“案涉主体工程2017年4月21日竣工验收，西固区医院已于2016年11月29日举行门诊医技综合楼启用仪式，属擅自使用并占有案涉工程。”实际上，举行启用仪式即是发包人宣告对工程的控制，可以视为对工程质量的认可，举办启动仪式的日期即是竣工日期。

关于试运行是否属于建设工程使用的情形在审判实务中存在分歧，许多建设工程项目比如工厂、仓库、化工设施施工完毕后，发包人都需要对项目试运行以检验工程是否完全符合相关技术标准，是否符合合同要求，倘若发包人对工程项目的试运行是为了检查工程质量是否达到所需的质量标准而非实际使用的，该行为应不属于擅自使用。

然而，如果发包人或第三人是以实际创造价值或收益为目的进行运行的，此类行为属于使用的行为。例如在中国水利水电第十一局与西域建筑建设工程施工合同纠纷案中，法院判决中说明《河南日报》在2015年1月24日刊登的文章载明案涉工程于2015年1月26日全线通车。河南日报作为当地具有公信力的报纸，且该文记载系郑州市市政工程建设中心发布消息，该文内容载明的通车日期应当视为案涉工程投入使用日期，因此,应当将2015年1月26日全线通车的日期视同竣工日期。最高院在再审裁定中亦认可在2015年1月26日之前，案涉项目已经转移占有，将2015年1月26日试通车日期认定为竣工日期和利息起算日期并无不当。通过本案例可以看出最高法院关于试通车试运行是否属于擅自使用的判断标准在于案涉工程是否已经转移占有。发包人是否已经取得了案涉工程的控制权。

在建设工程尚未竣工时，发包人使用工程建筑存放机械、材料等也是比较常见的情形，然而这种行为也是擅自的使用的表现。最高院（2017）最高法民申2188号裁定中，认定“案涉工程未进行竣工验收，但建工集团（承包方）已经撤出施工场地，案涉工程作为整体处于隆达公司（发包方）的支配和控制下，隆达公司在接管案涉工程后即悬挂公司标志牌以及在厂房内存放物品的行为构成对案涉工程的使用，隆达公司主张应当按照规划用途使用才能视为使用无事实与法律依据。”

近期的审判实务亦延续了最高院的理解，德州中院在山东华运农机设备有限公司、山东坪建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中查明案涉4#车间进行现场勘验，该车间内存在有机械、原材料、半成品等物品，勘验笔录经华运公司法定代表人张海龙现场确认，并认定华运公司（发包方）已经使用案涉4#车间工程。

上述案例不仅是确认了发包方在没有承包人同意的情况下擅自利用未竣工的建筑存放物品是擅自使用的行为，同时也否定了按照规划用途使用才属于对“使用”的理解。发包人不能在工程尚未竣工时随意地悬挂标志牌或存放器材设备，易被法院理解为已实际控制工程而被推定成擅自使用。

擅自使用只在承包方无过错的情形下才能成立，承包单位因施工能力、现场管理、资金管理等方面的问题，在没有竣工验收的情况下草草撤场造成发包单位不得不先行使用未完成竣工的工程，此时承包单位再以《施工合同解释一》第14条的规定主张发包单位擅自使用在先，要求减免自身工程质量责任的，通常不会得到法院支持。

山东美达建工集团股份有限公司、阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，法院查明由于山东美达公司（承包方）自身原因（施工能力、现场管理、资金能力、资金管理均存在问题），工程尚未完工时就擅离工地，造成该项目部分顶板、门窗等工程均由正裕公司自行组织施工完成。在合理协商期内长期逃避协商，致使正裕公司无法与其取得联系达二年之久。法院认为“山东美达公司存在严重违约的行为，不能认为正裕公司搬进库房是对工程的使用。”从此案例中我们可以看出，发包人的擅自使用是以承包人不存在过错为前提的，承包人不能把擅自使用作为自身过错的抗辩。

笔者认为，在建设工程未竣工时的试运行只有带有使用的目的而非试验工程质量的目的时才会被认定成“擅自使用”。很多情况下，发包单位在竣工验收之前部分使用行为实则带有“试用”性质，目的是为及时发现承包单位工程建设中的漏洞，防止直接使用带来的风险。某些特定领域的建设工程中发包单位的试运行、试车的行为甚至具有法律的明确授权。 

《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》中有规定，公路工程的竣工验收需要试车运营2年以上的条件。公路的通车试运营不是擅自使用，试运行是城市快速路需要时间和车辆荷载通行检验路基和路面的工程质量以及标识牌的科学合理性的检验，这样才能保证路面不会出现压缩变形，从而保证行车的舒适与平稳。如在（2014）荣法民初字第00410号判决中，法院认为：“……原告承建的工程已通过交工验收，通车试运营2年以上，但尚未通过竣工验收。该工程虽已投入运营，系通车试运营，但并不属于擅自使用，该工程的使用属于合法使用”。

然而，法律规定公路竣工验收需要试通车2年以上并不是放任发包人拖延不竣工。该案中，虽然案涉工程保修期本应自竣工验收之日起算，但因案涉工程的竣工验收时间从通车试运营之日起算远超过2年，且亦非迩恒公司（承包人）原因造成，故法院认为工程保修期的起算时间应自通车之日起顺延2年后计算。

如果是发包方单方地使用工程堆放物品会构成“擅自使用”，但是若双方已经约定发包人可以使用建筑物存放物品，则发包人堆放物品的行为就不构成擅自使用。龙元公司与海派公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为双方当事人在《承诺书》第二条载明：“厂房先行交付甲方使用为设备存放性质，不影响乙方承担质量责任……”上述条款明确约定案涉工程可以作为“存放使用”，不能证明发包人系擅自使用案涉工程。

发包人的擅自使用无疑会对发包人的责任承担产生重大的影响。

首先，一旦发包人的使用行为被认定为《施工合同解释一》规定的“擅自使用”，那么该建设工程会被推定为质量合格，对于质量合格的工程，发包人承担支付工程款的义务。《中华人民共和国民法典》第799条也规定了发包人在建设工程验收合格情况下的工程款支付义务；结合《施工合同解释一》第9条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”可以看出转移占用建设工程只是推定工程竣工，发包人应支付合同价款。（2021）沪02民终2655号判决中，法院认为案涉工程完工后于2019年12月已投入实际使用，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，该案中，《建筑装饰施工工程结算合同》约定的付款条件已成就，发包人世界你好公司应按约付款。

其次，承包人的工程质量责任（除主体工程外）被免除，但保修责任不被免除，同时承包人的保修期开始起算。《建设工程质量管理条例》规定了建设工程实行质量保修制度，并区分不同类型的工程项目规定了不同的最低保修期，其中基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限为设计文件的该工程的合理使用年限。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。

虽然，通常情况下，发包单位擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为该工程质量合格，如果该工程在使用过程中发现质量问题的，发包单位通常会丧失追究承包单位质量违约责任的请求权，但是承包单位仍然负有质量保修责任。在（2019）最高法民再166号判决中，最高法院认为，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。

值得注意的是，承包人被免除的只是部分质量担保责任，并非全部的质量担保责任。由于地基基础工程和主体结构出现质量问题可能会严重地威胁到人身和财产安全，所以承包人在工程施工时必须确保地基基础工程和主体结构的质量，无论发包人是否擅自使用，只要建设工程在合理使用寿命内地基基础工程或主体结构发生了质量问题，承包人仍需要承担工程质量保证义务。《建筑法》中要求建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；《施工合同解释一》中也明确了发包人擅自使用建设工程的，承包人不免除地基基础工程和主体结构的质量责任。