编 前 语 | 建设工程案件的争议无外乎质量争议、工期争议及合同价款争议。同一案件中，三种争议往往交叉影响、相互纠缠，而其中又以工期延误责任认定最为复杂。现实中，引起工期延误的事件往往有多个，且可能交叉发生，既包含发包人事件，又包含承包人事件。 正因为工程施工过程是一个情势动态多变、权利义务关系错综复杂的价值博弈体系，对工期延误、顺延工期问题的责任分配，需要发承包双方积极发挥合同签订时双方对条款约定的主观能动性，同样也离不开法院结合双方履约情况、外界条件的变化以及工程延期的因素，对多事件交叉原因引起的工期延误责任认定作出的合理审判。 |
案情概要
2011年初，陕西省渭南市韩城市华晟钢铁炉料公司投资建设2×60万吨/年氧化球团一期工程项目。该项目已由韩城市经济发展局项目备案、韩城市国土资源局用地预审、韩城市住房和城乡建设局建设用地定点批复，但未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证。为承揽该项工程，山东瑞拓球团工程技术有限公司借用山西省冶金设计院资质证书号参与工程招投标。经招投标程序，2011年4月26日，华晟钢铁炉料公司与山东瑞拓公司签订了2×60万吨/年球团一期项目《工程总承包合同》。合同约定:华晟钢铁炉料公司为发包方，山东瑞某公司为总承包方，工程总承包费1.03亿元，其中300万元为达产达标费;山东瑞拓公司总承包范围为工程设计及工程建设，包括工程设计、设备采购、监制运输、建筑工程(不含桩基)、安装工程、调试、试生产、达产达标、人员培训、技术服务等;总工期10个月，工程建设260天，自现场“三通一平”、桩基处理完成交付承包方日期作为工程建设开工日期，以热负荷联动试车验收通过为竣工日;在满足施工的前提下，工期每延期一天，山东瑞某某公司承担每天2万元迟延交工违约金。
合同签订后，华晟钢铁炉料公司根据合同约定进行桩基工程施工。9月23日，双方就工程进度、时间节点、双方工程衔接、进度款等进行协商。由于村民阻挡施工，桩基工程延缓。2011年10月25日，华晟钢铁炉料公司将造球室地基交付山东瑞拓公司开始土建施工。2011年10月30日，华晟钢铁炉料有限公司变更为陕西阳山庄钢铁炉料有限公司。
施工期间，由于村民阻挡施工、停电，导致多次停工。同时，由于付款不及时、受设备到场不及时、图纸设计变更、钢铁市场不景气等因素影响，整体工程进展缓慢。山东瑞拓公司虽多次承诺加快工程进度，并自愿承担较高的违约金，但仍未能在约定的260日内完工。2014年12月3日，阳山庄钢铁炉料公司、山东瑞拓公司进行主控室交接，2014年12月8日进行PLC图纸交接，2014年12月17日进行工程热负荷联动试车，生产线投产运行。双方未进行工程竣工验收，也未就生产线是否达产达标进行验收确认。
自2011年10月25日交付山东瑞某某公司土建施工至2014年12月17日生产线热负荷联动试车，山东瑞某某公司共计施工1149天，工程逾期交付821天，造成经济损失为1642万元。因村民阻挡施工、停电停工等原因，山东瑞拓公司误工3410个工日，施工机械停工，造成经济损失40万元。一审法院审理判决:一、阳山庄公司与山东瑞拓公司2011年4月26日签订的《工程总承包合同》为无效合同;二、山东瑞拓公司赔偿阳山庄钢铁炉料有限公司经济损失821万元。后山东瑞拓公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，经二审法院审理判决驳回上诉，维持原判。再后，山东瑞拓公司向最高人民法院提起再审。【山东瑞拓球团工程技术有限公司与陕西阳山庄钢铁炉料有限公司的工程建设工程合同纠纷案(2021)最高法民申2492号】
争议焦点
工期起算点、终点和工期时长的认定
判决概要
最高院认为，首先，工程起算点根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第2款，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。因此原审法院以瑞拓公司实际进场施工日期作为工期起算点，并无不当。
其次，关于工期终点，瑞拓公司主张,阳山庄公司在一审的诉讼请求中主张工期违约的终点是2014年11月8日，原审法院却以2014年12月17日作为终点，超出了阳山庄公司的请求范围，且在2014年12月3日。双方就主控室进行了交接，阳山庄实际控制案涉工程，却于2014年12月17日启动热负荷试车，责任不应由瑞拓公司承担。经查，阳山庄公司在一审中提出的诉讼请求是判令瑞拓公司承担迟延交付工期的违约金16820000元，瑞拓公司依约应承担每天20000元违约金（从2012年7月17日至2014年11月8日，迟延工期841天）。从阳山庄公司提起本案诉讼的目的来看，其意思表示是以案涉合同有效且瑞拓公司支付16820000元的违约金为前提的，由于一、二审法院认定案涉合同因瑞拓公司未取得建筑施工企业资质、阳山庄公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而无效，阳山庄公司前述的意思表示即无基础，原审法院基于公平原则和诚实信用原则，认定工期延误损失的计算终点为热负荷试车成功之日，并在阳山庄公司主张的数额范围之内作出判决，并未超出诉讼请求。原审法院对此认定正确，并无不当。
最后，关于工期时长，瑞拓公司主张根据合同第六条约定，合同签订生效后，总工期为10个月，其中工程建设260天。可见，工程建设结束后，合同规定了40天的试车期间，热负荷联动试车验收通过之日为工程竣工之日，而不是工程建设结束之日，原审法院以260天的工程建设期作为工期时长，显然是错误的。本院认为，工期10个月是预计划的框架范畴，其中包括260天的工程建设期以及40天试车期间，结合瑞拓公司于2012年11月22日出具的承诺书，原审法院以260天的工程建设期作为工期时长，亦无不妥。
分 析
开工日期的认定
涉及建设工程开工的日期有很多，比如：建设工程施工合同约定的开工日期；施工许可证上载明的开工日期；开工申请书中注明的开工日期；建设单位或者监理单位指令的开工日期；建筑施工企业实际进场的开工日期等等。我们需要从上面的日期中确定实际的开工日期，并以此作为工期起算日期。
对于开工日期的确定，各省高院大部分都做出过规定，比如：
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第19条对建设工程开工日期应如何认定做出解答：虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。
《浙江浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条规定：建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
后续，2019年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条则对开工日期，系统的进行了规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
1
开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
2
承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
3
发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
综合上述规定，可归纳为：
1
一般而言，发包人或者监理人发出的开工通知是认定实际开工日期的首要证据。
2
若承包人主张以开工条件具备的时间作为实际开工日期的，应当举证证明开工通知发出后，工程尚不具备开工条件，比如发包人未完成场地的“三通一平”；发包人未提供图纸、技术资料；甲方供材不到位等。但若发包人能够举证证明因承包人原因导致实际开工时间推迟的，如承包人未能按期完成施工准备等，则应以开工通知载明的时间为实际开工日期。
3
若发包人主张应以承包实际进场开工时间作为实际开工日期的，应当举证证明开工通知发出前，承包人已经实际进场施工。
另外，需要注意的是，发包人未取得施工许可证能不能作为承包人主张开工条件不具备的理由，以主张随后发包人取得施工许可证后的时间起算呢？
最高院19年司法解释二中对此并没有详细规定，但是《中华人民共和国建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。”；《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”
由此可以看出：发包人未取得施工许可证施工并不必然导致停工，只要符合开工条件，进行改正，即补办施工许可证即可，涉及到的只是承担罚款等行政处罚责任。可以说未取得施工许可证的“主观形式”不能否定不具备开工条件的“客观事实”。并且发包人未取得施工许可证，承包人完全有理由拒绝开工，承包人选择了开工，应视为放弃了违法施工的抗辩，并不能再来援引“未取得施工许可证的开工期限不能算在工期里来推迟工期的起算点。”
竣工时间的认定
相对于开工日期，容易混淆的竣工日期相对较少，大多情况下双方能确认并记录在工程验收报告上。大多数省高院也并未对双方争议情况下如何判断做出规定，只有安徽省高院列举了一种情况：
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第五条规定：承包人已经按照合同约定或者《建筑法》第六十一条规定，向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。
不过，最高院在2004年司法解释中对竣工日期做了比较详细的规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
1
建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
2
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
3
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，应当根据不同情形分别予以举证及认定：
01
建设工程经过竣工验收且合格的，才能视为建设工程最终完成。如双方就实际竣工日期发生争议时，当事人应当提供竣工验收单以证明验收合格之日。
02
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。参照《合同法》第四十五条第二款的规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。实践中则需要排除发包人合理的拒绝验收的情况，比如建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求，尚不具备竣工验收条件等。因此承包人主张以其提交验收报告之日为竣工日期的，应当提交其已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的证据，包括竣工验收资料、发包人或监理人签收竣工验收资料的证据、承包人催告发包人尽快履行验收义务的证据等。而发包人则需准备证据证明建设工程存在质量问题、承包人提交的验收资料不符合要求等尚不具备竣工验收的条件。
03
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在实践中，经常出现发包人出于自身利益考虑，提前使用没有验收的竣工工程，发包人实际接手后，意味着承包人完成了其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着工程的绝大部分风险由发包人承担。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条专门做出规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
回到前述竣工日期怎样确定问题，承包人主张以转移占有建设工程之日为竣工日期的，需要提交建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的证据。另外需要说明的是“转移占用”怎么举证？如无正式的交接手续，“钥匙交接单”能否作为转移占有的证据？以“钥匙交接”和“擅自使用”为关键词检索裁判文书网中建设工程施工合同，查询此类案件不多，不过在陕西省高级人民法院（2016）陕民终47号判决案件中，两审法院均认为可以。
工期变更及工期延误
在实际施工过程中，由于不可抗力，发包人临时变更、增项等情况所致工期需要延长，如果双方能协商解决，达成了补充合同等对工期进行更改确认，也就构成了工期变更。不过经过招投标的工程，如无正当理由，双方在补充合同中对工期的变更属于违反《招标投标法》的实质性变更的内容，此种变更应属无效，工期还应当以招投标合同约定的工期为准。
工期延误是相对建设工程施工合同约定的工期而言的，是指工程建设的实际进度落后于计划进度。因承包人导致的工期延误，承包人应当支付工期延误的违约金或者赔偿损失；因发包人导致的工期延误，应当顺延工期，补偿承包人停工、窝工的损失，由承包人进行索赔。
如果合同、补充合同等协议中未约定工期或者工期约定不明确且双方对延误工期有争议的，则只能申请进行工期的司法鉴定，由鉴定机构结合具体工程内容、预算造价等内容确定合理的工期，从而衡量工期是否延误。另外，如果双方约定的工期明显低于合理工期的，则违反了国务院《建设工程质量管理条例》等相关法规，可能归于无效，承包人可申请法院或仲裁机构依法予以调整。
司法实践
工期鉴定
由于工期延误，进而造成当事人主张工期索赔，但往往又受制于合同约定不明等问题，也就产生了工期鉴定问题。工期鉴定所针对的主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数，并不能对工期延误的责任主体和工期延误的后果进行鉴定。在实践中，双方产生工期争议较为常见，但进行工期鉴定案件却很少。
在裁判文书网中以“建设工程施工合同纠纷”为案由检索案件共756349件，但涉及“工期鉴定”的仅为171件；在无讼网中“建设工程施工合同纠纷”为案由检索案件共496802件，但涉及“工期鉴定”的仅为187件。
可见造成建设工程施工合同纠纷案件真正涉及工期鉴定的极少，主要是因为工期鉴定所需材料过于繁杂，而实践中，当事人往往是因为在相关证据整理和留存上并不规范造成的。并且建设工程作为一个长时间履行的合同，其工期毫无避免地受多种因素影响，因此在工期争议中确定工期延误的原因及不同时间的影响程度往往十分复杂，除包括发包人、监理人和承包人履约行为的影响，又包括物质、气候条件和不可抗力等客观因素的影响。工期延误除受单独事件影响外、还会受到多种责任主体不同的事件影响。
综上，如果要进行工期鉴定需要当事人准备大量的现场资料和数据进行支撑，比如完整的工程进度计划资料、实际进度记录和有关延误事件对工期影响的同期记录等等，如果缺乏这些资料或者有关资料过于粗略，则可能会导致无法进行鉴定。
违约金上限
工期延误的违约金上限是实际损失的30%，根据工期延误违约金的规定违约金比例上限是实际损失的30%，在我国的各个省市，几乎每天都有工程在修建，工程的修建一般都是为了满足人们居住，或者是工作的需要，若是存在违约行为，难免会使得对方受到损失，故此需要支付违约金。
《民法典》(2021.1.1生效)第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
当代的社会建设工程施工合同是我们国家非常重要的一种合同的种类，而现在关于建设工程方面的纠纷也是比较多的，经常是其中一方违约，另外一方要求支付违约金，支付违约金的上限是实际损失的30%。
实务提示
在建设工程工期纠纷案件上，若发包人要求承包人支付工期延误违约金或赔偿金时，一般按照下列步骤进行证据审查、举证责任分配：
（一）发包人的举证责任
发包人只需出示施工合同及竣工验收文件进行对照以证明实际工期天数、开工日期或竣工日期与施工合同约定不一致即可。
（二）承包人的举证责任
根据举证规则，发包人完成举证后，承包人需对自己的抗辩主张承担举证责任。承包人通常以工期延误不存在或工期延误非己方原因导致等予以抗辩，抗辩主张不同导致证明责任有所差异。
1.关于工期延误不存在的举证责任问题
若承包人主张工期延误不存在，承包人可提供的证据包括工程开工报审表、开工令、开工报告、建设工程施工许可证、变更工期的补充协议、工期顺延的资料等。当发包人和承包人双方因工期的计算与认定产生争议时，开工日期的确定有赖于此类材料。
另外，关于工期是否顺延也是直接决定工期是否延误的因素。通常在施工合同中有约定工期顺延的情形和程序的，若承包人根据合同约定履行了工期顺延程序，那么竣工日期也相应顺延。因此，承包人可针对发包人的诉讼请求形成有力抗辩，减轻或免除自身的工期延误责任。
但是，存在一种现状，若承包人未按照合同约定的期限或程序要求工期顺延，承包人的工期索赔权是否因此丧失?对此，各方观点不一。笔者认为，若施工合同采用了2013版《建设工程施工合同》(示范文本)中相同或类似的索赔逾期失权制度，裁判者应尊重合同双方的意思表示，请求工期顺延的权利因怠于行使而丧失。但如合同双方当事人在施工合同中约定了工期顺延程序，但没有约定逾期失权，则不能简单认定逾期失权。
2.关于工期延误非承包人原因所致的举证责任问题
存在工期延误的，承包人可就工期延误并非其自身原因所致进行举证证明，主要有：
1
承包人应证明工期延误属于发包方、第三方或不可控因素导致的延误
对此，承包方应分两层举证，一方面需证明工期延误事件的存在，且工期延误事件非承包人工期延误事件，另一方面要证明工期延误事件处于项目网络图的关键线路上。
① 证明工期延误事件的存在
总的来说，工期延误可分为发包人原因引起的延误、承包人原因引起的延误、第三方的延误及不可控制因素导致的延误。
发包人原因主要包括：未及时取得合法证照或办理相关审批手续、未按合同约定提供图纸、施工条件准备不足、付款延迟、设计变更、设计错误等。
承包人原因主要包括：擅自变更工程内容、组织管理不当、因工程质量缺陷导致返工修复或拆除重建、未及时补充设备机械、人员不足、资源配置不足等。
第三方原因主要包括：公共事业部门拖延、政府部门要求停工等不可归责于承包人和发包人的意外事件等。
不可控制因素主要包括：不可抗力事件、特殊自然风险、不利的施工条件等。
但是，承包人可就发包人原因引起的工程延误提出工期顺延及经济补偿(如停工损失、窝工损失)的请求。在第三方引起的延误和不可控制因素引起的延误中，承包人一般只可提出工期顺延的请求。在承包人原因引起的延误中，承包人不能就由此造成的工期延误提出工期顺延和经济补偿的请求，即承包人需自担责任和损失。
② 证明工期延误时间处于项目网络图的关键线路上
工程建设过程中包括很多工序，并不是所有工序上的延误都对总工期产生影响。按照工期延误事件发生的时间分布，工期延误可分为关键线路延误和非关键线路延误。由于在关键线路上全部工序的总持续时间即为总工期，因而任何工序的延误都会造成总工期的延误;而非关键线路有一定的浮动时间，只要延误时间少于该浮动时间，就不会对总工期产生影响。如果非关键线路上的延误时间超过了浮动时间的范围，非关键线路就会转化为关键线路，此时延误事件会对总工期产生影响。
2
承包人应证明工期延误事件对工期的影响程度
此环节需借助一定的工程管理知识，根据工程情况和证据资料选择适合的工期延误天数计算方法。鉴于文章篇幅所限，简括为工期延误评估技术、比例类推法和直接法。
3.举证责任转移至发包人
承包人在第二步中完成了自己的举证责任，证明了工期延误不存在或者工期延误责任不在己方，此时举证责任随即转移至发包人。针对承包人的抗辩，发包人应着重利用上文提到的关键线路分析法及工期延误天数计算方法，结合工程相关资料证明工期延误系承包人所致、发包人引起的工期延误为非关键线路延误、工期延误天数计算错误等。
结 语
工期延误案件的证据组织、案件准备和审理既具有司法审判的法律属性，又具有工程管理的技术属性，而隐藏在工期分析过程各种复杂精密的计算之下的，是其工期延误案件分析的规律性。但是，从裁判实践看，裁判文书对于工期延误的原因、延误天数及延误责任的分析尚处于“定性”阶段。而将工程工期的“定量”分析规律总结出来并科学地加以论述说明，是我国工期延误纠纷司法实务发展的主要方向。
相关法律法规
●《民法典》 第585条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
●《合同法》第四十五条第二款
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
●《中华人民共和国建筑法》第64条
未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。
●《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第13条
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第14条
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
●《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
●《建筑工程施工许可管理办法》(2001）第10条
对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
●《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条
建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
●《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第19条
对建设工程开工日期应如何认定做出解答：虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。
●《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
●《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》
第3条
建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
第5条
承包人已经按照合同约定或者《建筑法》第六十一条规定，向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。
建 筑 房 产 部
Construction & Real Estate Department
君伦建筑房产部是君伦内设的专门从事建设工程与房产等相关领域法律服务的专业部门。该部门能够为业主、房产开发商、设计单位、施工单位等提供建设工程和房产项目的全过程法律服务，其中又以工程总承包风险防范、招投标咨询、工程索赔、不动产金融和海外项目为专业特色；目前已立足于工程实践和工程前沿，已经为众多客户提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基础设施和房产项目的法律服务，同时亦注重对工程领域专业问题的专业研究，如FIDIC文本、非法转包、违法分包、挂靠及工程担保等，并与众多设计院、施工单位、房产开发商等保持有长期的合作。
